映象新闻

而正如我在前面所述，对于缔约人自身约定的基本权利的限制而言，法律保留既不直接相关，也不能通过类推的方式引入。

Eckstein, ArchBurgR 38（1913），193 ff.。[13]这对于眼下的议题毫无意义，因为人们由此仅能得出基本权利在根本上有私法上的作用的结论，这个结论在如今是毫无争议的。

然而，假如严格遵照直接第三人效力学说，那么在这个主要为《基本法》第2条、第14条所涵盖的领域中也必须适用较为严格的宪法上的过度禁令。更深入的讨论，参见：Canaris, Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaft, 1983, S. 22 ff．此外，此种约定的无效性也能基于《营业法》第105a条得出。一方面，有确定构成要件的规范也服务于基本权利的实现。又是联邦最高法院的判决给我们提供了理想的例子。否则的话人们最终将会普遍地对合同进行合宜性和公正性审查。

私法主体—尤其是通过法律行为—限制基本权利的可能性，《基本法》对其根本未作规定。因此，人们对于《民法典》第138条的适用是抱着一种克制的态度的。[34]参见注[10]，第214页。

（三）评述 上述判决至少在以下三点上达成了共识。在上述判决中，虽然也有法院对于规制行为进行判断（例如在判决1中对于不予许可行为的审查），但是该判断最终是为了检验规制行为所产生的结果是否已超过了一般人的忍受程度，换言之，行为是否造成了特别牺牲。而今村说的缺陷则在于，由于财产权的具体内涵并不明确，因此依然要对财产权人的使用目的、方法等一系列要素进行解释，方能确定财产权的本来效用。其二则是针对该理论价值导向的质疑。

同样，判决3也是以土地所在的地域性质为出发点，认为财产权所受到的限制属于社会制约的范畴，并未达到特别牺牲的程度。而如果是基于其他特定的公益目的而课予了与该财产权本来的社会效用无关的限制时（例如为保护重要文化财产或者是为维护国立公园内自然景观而作出的限制），则应对损失进行补偿。

2.以财产权性质作为特别牺牲的解释路径 就《宪法》第29条和《自然公园法》第35条规定的由公权力对财产权造成侵害应给予补偿这一基本原则，法院判决均予认可。[21]参见齐锦秋、郝建锋、张海淸：《日本自然公园概况》，《安徽农业科学》2009年第5期，第2094页。[16]因此可以认为，即使没有达到妨碍财产权本来效用发挥的程度，但如果基于公共目的而对财产权课予了与其本来效用无关的偶然限制时，也应该给予补偿。常见的限制行为是基于公共利益而对财产权作出的限制，也就是公权力出于自然环境、城市规划、文物保护等目的而对私有财产进行限制。

状况拘束性理论以财产权的使用应与财产权的性质和用途相一致为前提，例如土地应在符合该土地所处的位置、状态、自然环境等范围内合理使用。但与此同时，法院也指出，补偿应仅适用于财产权遭到严重损害的情形，只有当损失超越财产权社会制约的界限时，才应给予补偿，而财产权所受到的一般限制则仅属于财产权的社会制约，无须补偿。学界对上述宪法条文进行综合分析后得出如下解释：一方面，国家不得随意侵犯公民的财产权。第二类学说以规制行为为出发点，具体又分为基于规制行为本身和基于规制行为对权利人的影响。

需要强调的是，给予补偿并不能成为公权力施加限制或者权利人忍受限制的正当化依据。[18][日]阿部泰隆：《国家补偿法》，有斐阁1988年版，第269-271页。

本案中，土地所有权人的财产权虽然遭到了一定程度的限制，但是出现上述限制的前提是所有权人的土地位于自然公园内，权利人使用土地时应当兼顾土地所处的优美风土景观。从实质看，如果规制行为显著违反了财产所在地域的财产权目的，规制行为的作出者就应当对损失进行补偿。

私有土地由于被法律列入自然公园的范围而遭受诸多限制，在实践中就出现了一系列请求补偿的案件。行政补偿概念是指：合法的公权力行使使财产权受到侵害，为维护公平，对其中的特别牺牲者，在全体负担中用金钱予以填平。在为了维持国立公园或者国定公园的风土景观而《自然公园法》指定的相关地域中，为保障法律所规定的行政目的的达成，行政机关在该目的限度内对土地所作出的限制仅属于一般性限制，所有权人应予以忍受。[2]然而，在上述对财产权作出限制的规范性法律文件中，补偿规定却尚付阙如。不仅如此，实践中除了《森林法》所规定的行政补偿曾经被法院承认过外，其他判决都否定了权利人提出的行政补偿请求。文章来源：《法学家》2016年第2期，第96-108页。

[31]福永实基于互酬性的视角讨论了损失补偿问题，具体参见[日]福永实：《损失补偿与互酬性》，《大阪经大论集》第58卷第6号（2008），第151页。原告基于《自然公园法》第35条提起行政补偿诉讼。

参见杜仪方：《恶魔抽签的赔偿与补偿——日本预防接种损害中的国家责任》，《法学家》2011年第1期，第159-161页。[1]正如德国学者毛雷尔所指出的：是否构成征收，关键在于是否涉及财产中值得保护的部分，侵害之后财产的实体内容是否可供使用，损害的强度是否是可预期的，财产是否还可供所有人使用或者作符合其功能的使用。

[21]当时《自然公园法》第35条第1款[22]规定：基于本法第17条第3款、第18条第2款第3款而未能获得许可的，或者基于本法第19条而获得附条件许可的，或者基于本法第20条第2款而受到行政处分的，国家对由此产生的通常损失进行补偿。以财产权限制补偿判断标准为契机，有必要以特别牺牲概念为核心重新审视行政补偿概念。

然而，课予了与财产权效用无关的限制的涵义并不明确，况且如果要将财产权效用进行延伸解释，可以说与财产权效用无关的限制在现实中是根本不存在的。田中以规制目的为标准，将财产权限制区分为警察限制和公用限制。[11]参见[日]野中俊彦、中村睦男、高桥和之、高见胜利：《宪法I》，有斐阁2012年版，第485-488页。三、财产权限制补偿判断标准的司法适用：财产权损失中心论 日本学界判断是否应予补偿的出发点纷繁多样，基于各个不同角度构建财产权限制行政补偿的判断标准。

相对于财产权性质、财产权的本来效用等在损失判断中常见却抽象的概念而言，状况拘束性理论的阐释在司法适用中较为明晰，加之该理论弱化保障财产权的理念也符合现代城市规划的实践进程，因此状况拘束性理论逐渐成为德国理论界的共识，并多适用于财产权限制的常见领域，如自然保护、景观保护和文物保护等领域。[13]参见[日]远藤博也：《实定行政法》，有斐阁1989年版，第249页。

1.在《自然公园法》规定的特别地域内申请采石未获许可的行政补偿诉讼[24] 原告所有的山林位于《自然公园法》规定的特别地域中（濑户内海国立公园寒霞溪地区），原告向环境厅申请10万吨的采石许可，未获准。{2}[日]西野章：《财产权限制与损失补偿的要否》，《法政理论》第33卷第1号（2000年）。

其他五项判决在裁判理由和判决结果上和所述三项判决均持一致立场。也就是说，要对基于怎样的依据、出于怎样的理由并对财产权造成了怎样的限制程度等因素进行组合并计算相应积分后，才能确定是否要进行补偿。

[37]而在判断是否存在损失时，则以规制行为是否改变了财产权的使用状况或是否对其产生了显著影响为要素。并且，应判断该行为对财产造成的限制是形式意义还是实质意义上的。因此，本案不予颁发许可而导致土地使用行为所受到的限制（建造建筑物的限制）并非超越了财产权制约范围的特别牺牲，不能获得补偿。当因公权力行为导致财产权受到限制时，对损失应予补偿的理念已经得到了日本学界的普遍认可。

该事件引发的诉讼中涉及对财产性损失的质疑（非财产性法益的侵害是否可类推适用日本《宪法》第29条第3款的补偿条款）、对公权力行使的质疑（非强制性的行政指导、奖励等是否属于行政补偿中的公权力行使）、对合法性的质疑（在违法赔偿和合法补偿的制度之间是否存在空白）等。以土地领域为例，土地利用的规制性、状况拘束性的认识不断渗透，有利于扩大土地利用规制中内在制约的范围。

《文化财产保护法》第125条第1款规定，要变更史迹名胜及天然纪念物的现状，或者要作出对保护史迹名胜及天然纪念物可能产生影响的其他行为，都必须获得文化厅的许可。不仅如此，纵观我国现行立法体系，鲜见有关财产权限制行政补偿的专门规定。

日本有关状况拘束性理论的萌芽出现于今村成和的学说中，其在对土地财产权的本来效用进行解释时首次考察了该土地的使用状况。在本案中，拒绝颁发许可的行为不应与土地征收、权利剥夺等其他实质性的侵害行为相提并论。